La armadura jurídica del TTIP
El Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP) es
un acuerdo comercial y de inversiones entre la Unión Europea y los
Estados Unidos. Pretende eliminar las barreras arancelarias entre los
dos socios y las barreras reglamentarias - las normativas básicas en
materia social, medioambiental… - que limitan la acumulación de riqueza
de las grandes corporaciones.
Los
componentes fundamentales del TTIP son el acceso al mercado, las normas
regulatorias, las cuestiones reglamentarias y las barreras no
arancelarias; abarca aspectos materiales y formales.
Entre
las cuestiones materiales nos encontramos con propuestas relacionadas
con la quiebra de los derechos laborales y la normativa europea
medioambiental, la desregulación del sector financiero, la apertura al
mercado privado de los servicios públicos –el agua, la electricidad, la
educación, la salud, el trasporte, la protección social…-, el blindaje
de las patentes farmacéuticas, el consumo de productos modificados
genéticamente, la contratación pública…
En
estas líneas vamos a tratar sobre los aspectos formales y principios
jurídicos del TTIP que forman parte de la armadura jurídica que limita
el ejercicio de la democracia y de la soberanía de los pueblos. La
herencia normativa del capitalismo global - los contratos, normas de
comercio e inversiones de carácter multilateral, regional y bilateral y
resoluciones de los tribunales arbitrales que conforman la nueva lex mercatoria -
condiciona el devenir de las mayorías sociales; así, por poner un
ejemplo, el gobierno del presidente Evo Morales y el pueblo boliviano
han padecido esta lógica normativa imperial. El TTIP no es sólo un
acuerdo comercial, es un nuevo tratado fundacional al servicio de las
corporaciones transnacionales.
La
técnica jurídica utilizada por el TTIP no es neutral: es una
arquitectura construida a favor de las empresas multinacionales y del
capital. La desigualdad y la asimetría son elementos constitutivos del
Tratado; además, su opacidad, su falta de transparencia y la
reinterpretación de los elementos formales que constituyen el Estado de
Derecho, deben ser conocidos, desmontados y reapropiados por las
mayorías sociales.
La cadena de control normativo que construye el TTIP se puede desglosar en diversos eslabones.
Contexto jurídico sobre el que actúa el TTIP.
Los derechos de las empresas transnacionales se tutelan por un
ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones
cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas
-Derecho duro-, mientras que sus obligaciones se remiten a
ordenamientos nacionales sometidos a la lógica neoliberal, a un Derecho
Internacional de los Derechos Humanos manifiestamente frágil y a una
Responsabilidad Social Corporativa (RSC) voluntaria, unilateral y sin
exigibilidad jurídica – Derecho blando o Soft law-.
La
lógica jurídica contractual asimétrica se impone en las transacciones
económicas internacionales. Las relaciones de fuerza impregnan los
núcleos esenciales de los contratos formalmente bilaterales, tratados
regionales y bilaterales, donde la conformación de voluntades se produce
desde la mera adhesión a cláusulas que tutelan, fundamentalmente, los
intereses de las empresas transnacionales.
Por
otra parte, el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la
Unión Económica y Monetaria y el Mecanismo Europeo de Estabilidad
implican un verdadero golpe de Estado; estos dos textos actúan como
vasos comunicantes, ya que, por un lado elevan a la cúspide de la
pirámide normativa comunitaria el déficit público y la deuda pública –y,
por tanto, la generalización de medidas de ajuste en contra de las
mayorías sociales- y, por otro, se establece una intervención técnica de
las instancias comunitarias al margen de los parlamentos nacionales y
del Parlamento Europeo. El debate parlamentario y la deliberación quedan
subordinados a reglas rígidas y automáticas establecidas en el diseño
de las políticas presupuestarias.
El
TTIP forma parte de este entramado jurídico-político de dominación. No
hay cruce de caminos entre los derechos humanos y los derechos
corporativos; hay una profunda ruptura de la jerarquía y de la pirámide
normativa del sistema de protección de los derechos humanos. Además,
resulta evidente la debilidad democrática de las instituciones
económicas globales, incluidos los tribunales arbitrales alejados de los
poderes judiciales
La falta de legitimidad democrática del TTIP. Elsecreto
y la opacidad son elementos constituyentes del TTIP. Las normas de
comercio e inversiones se elaboran fuera del control parlamentario y de
la ciudadanía. Desconocemos los negociadores, los criterios utilizados,
las decisiones adoptadas… y se envuelve todo el procedimiento de
valoraciones técnicas que “necesitan de la confianza” y “discreción
entre los negociadores”; se toman decisiones a espaldas de la ciudadanía
y al margen de los procedimientos parlamentarios, “secuestrando” los
textos en discusión incluso a los representantes públicos.
El
modelo institucional de la UE no se adapta a los modelos tradicionales
de democracia parlamentaria. El papel del Parlamento Europeo y de los
parlamentos nacionales es secundario en el devenir del TTIP. Además, el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que “sobre los
tratados internacionales se informará con total transparencia y
adecuadamente al Parlamento Europeo en todas y cada una de las fases de
negociación”. Es decir, se están saltando su propia legalidad. Las
prácticas en torno a la elaboración del TTIP colisionan con la propia
normativa comunitaria.
Lo que no es secundario es el papel central de los lobbies
económicos que representan a las empresas transnacionales y a los
intereses de las clases dominantes y de sus representantes políticos.
Los asesores, las reuniones, las propuestas y la vinculación del poder
político con las empresas transnacionales forman parte “del poder
legislativo” de donde emana el TTIP. La opacidad y el secreto no existen
para el gran capital.
El Iter normativo del Tratado.
Toda la tramitación del TTIP quiebra los principios básicos del Estado
de Derecho, es decir, las garantías procesales de la ciudadanía
(transparencia, separación de poderes, debates parlamentarios…). Ahora
bien, el resultado final de la norma, en este caso del TTIP, es de una
gran seguridad jurídica y de obligado cumplimiento. Todo lo contrario
que la normas de derechos humanos, cuya tramitación o iter normativo
está muy abierta a las propuestas y al debate, pero su resultado final
es de una seguridad jurídica muy frágil. ¿Se puede comparar un Convenio
de la Organización Internacional del Trabajo con un tratado de comercio o
inversiones entre la Unión Europea y cualquier país de la periferia del
planeta?
La
tramitación del TTIP fulmina los principios clásicos del Estado de
Derecho: la contractualización de la ley y de las relaciones económicas –
se suprimen la normas parlamentarias generales y se sustituyen por
sistemas contractuales asimétricos o de adhesión - provoca la anulación
de los procedimientos legislativos, se disloca la separación de poderes y
la soberanía de los pueblos y naciones.
Por
otra parte, la inflación normativa muy especializada, las cláusulas
oscuras, vagas, la incorporación de los anexos al TTIP, atentan contra
los derechos de las mayorías sociales. Además, la privatización del
Derecho mediante las agencias de calificación, el Derecho blando y la
emisión de laudos arbitrales por tribunales privados, cierran el círculo
infernal de la arquitectura de la impunidad.
El principio de los vasos comunicantes
entre normas de comercio e inversiones y entre transnacionales e
instituciones, implica que lo que no se obtenga en el seno de la
Organización Mundial de Comercio se obtendrá por medio de tratados o
acuerdos comerciales o de inversiones de carácter bilateral o regional;
esta tupida red da lugar a que cada acuerdo o tratado sea la base para
el próximo, lo que genera un modelo de perpetua negociación. Esta guerra
tan asimétrica provoca que el abandono de un tratado tenga preparado su
sustituto; de ahí que el rechazo debe ser frontal al modelo de comercio
e inversiones impuesto por el capital y las empresas transnacionales.
El TTIP combina la desregulación de las obligaciones de las empresas transnacionales con la re-regulación de sus derechos. Se
pretende eliminar toda barrera – arancelaria o no- que dificulte el
desarrollo del libre comercio y de la inversión. Para eso se procede a
la armonización normativa a la baja; es decir, si el control financiero
es más estricto en EEUU, se armoniza teniendo en cuenta la regulación
europea. Si la legislación laboral es más tuitiva en la Unión Europea,
se aplican las normas de EEUU que desregulan los derechos de los
trabajadores y trabajadoras. Se armoniza desregulando los derechos de
las mayorías sociales en todas las materias susceptibles de “comprarse y
venderse”. La compra pública responsable que tenga en cuenta los
derechos laborales de sus empleados y de las empresas subcontratadas, la
promoción del comercio justo, la eliminación de diferencias entre
hombres y mujeres… chocará con la idea de derogar toda reglamentación
que sea un obstáculo a la apertura de los mercados públicos al comercio y
a las inversiones.
Esta
técnica clásica del modelo neoliberal se combina con la re-regulación
de los derechos de las transnacionales. Si en los 90 el neoliberalismo
se planteaba reducir el Estado y dejar vía libre a los mercados, ahora
con el TTIP se busca un Estado fuerte que garantice los beneficios de
las transnacionales europeas y estadounidenses. El Estado es
imprescindible para la acumulación de riqueza del capital y para dirigir
y reformar la sociedad al servicio de la grandes corporaciones. El TTIP
fortalece los derechos de las mismas.
Convergencia regulatoria. Además de la armonización de regulaciones por el método de la desregulación antes mencionado, los lobbies
transnacionales adquieren por medio del TTIP una presencia
insospechada. El Consejo de Cooperación Reguladora -formado por los
responsables que establezcan las agencias de EEUU y la Comisión de la
UE- es un filtro regulatorio de todas las normas comunitarias – pasadas,
presentes y futuras- que colisionen con el Tratado y que implica la
presencia directa e indirecta de los lobbies transnacionales.
Actúa al margen de los Estados e instituciones; es un poder legislativo
supranacional fuera de todo control democrático.
Las
empresas transnacionales se introducen en los procesos normativos y
penetran en el marco regulatorio abierto a fórmulas de cooperación
reguladora y generadora de coescritura de legislación; fenómeno conocido
en la elaboración de normas tipo. Además del poder fáctico, los lobbies tendrán presencia directa o indirecta en la elaboración de las normas.
La
convergencia regulatoria afecta, además, a todas la Administraciones
Públicas (locales, autonómicas y centrales); a la legislación básica, a
la ejecución de la misma y a los actos delegados. Las excepciones y
defensas genéricas de los derechos sociales que el TTIP prevé quedan
subordinadas a “que no comprometan las ventajas derivadas del acuerdo”;
la coherencia regulatoria implica que todo tipo de estudio de impacto
medioambiental o social, toda evaluación de daños… no debe establecer
más “rigor del estrictamente necesario”, es decir, deben ser coherentes
con los derechos de las empresas transnacionales.
Por
otra parte, la transparencia requiere consultar toda medida potencial a
proveedores e inversionistas como si fueran “representantes públicos”, y
por último, se pueden ampliar temas no incluidos en el tratado por la
vía del nexo normativo al margen del procedimiento de aprobación del
mismo; es un texto abierto al servicio de las transnacionales.
Principios normativos del tratado. Son
principios demoledores –abiertos a la interpretación creativa y
expansiva de despachos de abogados y árbitros favorables al poder
corporativo- para los intereses de las mayorías sociales y que dotan de
una gran fortaleza a los derechos de las empresas transnacionales.
Además, otros principios jurídicos como el abuso de derecho, el
enriquecimiento injusto… quedan subordinados al carácter imperativo de
los principios recogidos en el TTIP.
Quiebra del principio de igualdad desde las relaciones de poder.
Una
interpretación fundamentada en la equidad implica tratar igual a los
iguales, pero no igual a los desiguales. No permitir cláusulas de acción
positiva a favor de los sectores sociales y económicos más
desfavorecidos de los países empobrecidos, significa, en realidad
apuntalar prácticas discriminatorias. Firmar contratos, aprobar tratados
de comercio e inversiones y aceptar ajustes estructurales bajo la falsa
premisa de la igualdad entre las partes, es situar a las relaciones
asimétricas de poder en el centro de la técnica jurídica.
El
TTIP se sustenta en esta interpretación del principio de igualdad:
tratar igual a las empresas transnacionales y a las pequeñas empresas
nacionales, lo que es esencialmente discriminatorio.
Trato Justo y Equitativo.Es
un concepto jurídico indeterminado que puede adolecer de cierta
inseguridad material; pero, enmarcado y dirigido a la protección del
inversor extranjero frente al Estado receptor, queda perfectamente
delimitado. Por tanto, el Estado receptor no puede discriminar al
inversor extranjero y deberá tratarle de manera justa y equitativa.
¿Tratar igual a los desiguales es justo y equitativo?
Trato Nacional.Es
un principio central en el funcionamiento del TTIP. Toda ventaja
concedida a los inversores nacionales debe extenderse a los extranjeros.
Es decir, los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del
Estado ya que implica quebrar el principio de trato nacional. El apoyo
de la administración a empresas de economía solidaria o a circuitos
cortos de producción se debe extender a las empresas transnacionales de
los agronegocios. Con el trato nacional, por otra parte, la
privatización de un servicio público hace muy difícil la reversibilidad
del mismo.
Nación Más Favorecida.
Las ventajas que acuerden mutuamente dos Estados en un tratado
bilateral - o entre Estados en un tratado regional- se extiende
automáticamente a los tratados que éstos celebren con otros Estados
donde se incluya la cláusula de nación más favorecida, cláusula
generalizada en la mayoría de los tratados bilaterales. La idea es que
en base al principio de no discriminación no se lesione al inversor
extranjero. Lo acordado en el TTIP marca, por sus dimensiones
cualitativas y cuantitativas, pautas generales para el comercio mundial.
La cláusula paraguas.
Permite a las empresas demandar a los Estados no solo por
incumplimientos del Tratado si no por incumplimientos contractuales de
un acto soberano no comercial, como las políticas públicas. Bajo
semejante régimen las empresas pueden contrarrestar las políticas
sanitarias, de protección del medio ambiente, de regulación de las
finanzas, de las relaciones laborales… reclamando a los Estados daños y
perjuicios ante tribunales extrajudiciales de carácter arbitral. La
soberanía de los parlamentos queda supeditada a la cláusula mencionada.
Expropiación directa o indirecta e indemnizaciones rápidas, adecuadas y eficaces. Incluye
cláusulas sobre las indemnizaciones en caso de expropiaciones u “otras
medidas de efecto equivalente”. Se parte de considerar que toda medida,
ley, reglamento, acto administrativo... que provoque daño en el
patrimonio del inversor debe ser compensado. Además debe tenerse en
cuanta tanto el daño emergente como el lucro cesante. Es decir, una
inversión paralizada por el poder público debe ser compensada tanto por
la cantidad gastada como por el futuro beneficio dejado de percibir.
Mecanismos de resolución de diferencias inversor –Estado
Los
tribunales arbitrales nacieron para resolver conflictos entre Estados;
el neoliberalismo amplia su labor a conflictos entre Estados y
particulares. Las empresas transnacionales - personas de Derecho Privado
que representan intereses particulares- pueden demandar a los Estados
ante paneles o tribunales arbitrales. Prevalece el interés particular
sobre el interés general.
Es
un sistema paralelo al poder judicial – se trata de tribunales
privados- favorable a las empresas transnacionales que queda al margen
de los poderes judiciales nacionales e internacionales. Es una justicia
para ricos. Únicamente las empresas demandan a los Estados y no hay
previsión formal por la que el Estado receptor puede demandar al
inversor extranjero. Las transnacionales eligen la jurisdicción, existen
dificultades para que las audiencias sean públicas y no se requieren
agotar los recursos internos nacionales. Es más, puede ser incluso una
instancia de apelación a las sentencias de tribunales ordinarios y no
cabe recurso al fallo arbitral.
Desde el punto de vista material, se aplican exclusivamente las normas del Tratado y no normas sobre derechos humanos.
El
procedimiento arbitral no es neutral. Así, el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) se encuentra en
el seno del Banco Mundial y los árbitros son jueces y abogados,
indistintamente. Quince árbitros resolvieron el 55% de las disputas
arbitrales en el 2011 y el coste medio de un arbitraje es de ocho
millones de dólares; tres firmas de abogados se reparten el 55% de los
casos. El procedimiento arbitral es muy costoso, lo que beneficia a las
grandes corporaciones transnacionales.
Son
numerosos los estudios que ratifican la vulneración de los espacios
públicos regulatorios. Los Estados han visto recurridas sus políticas
públicas en áreas como el medioambiente, la salud, los derechos
laborales, el agua, la agricultura… donde empresas transnacionales han
obtenido laudos arbitrales por valor de miles de millones de dólares y
muchos más que siguen pendientes de resolución. Además, abandonar esta
armadura jurídica no será fácil, ya que se suelen prever prórrogas de
jurisdicción de más de 10 años; es decir, que aunque se diera una
hipotética denuncia del TTIP por una de las partes, este continuaría en
vigor.
Por
último, la “amenaza” del recurso transnacional ante tribunales privados
provoca, sin duda, el enfriamiento normativo por parte de los
parlamentos y de las Administraciones: por ejemplo, se acepta el
fracking para evitar futuras demandas arbitrales. Probablemente ni se
discuta en los Parlamentos, formalizándose, de esta manera, el
enfriamiento normativo. Buena coartada para los partidarios del TTIP que
se refugian en las obligaciones impuestas para avalar - sin debate
alguno- los objetivos del mencionado Tratado.
Existe un mecanismo añadido al mecanismo de diferencias entre inversor y Estado y que se aplica al conjunto del acuerdo.
Permite que las corporaciones privadas actúen, en defensa de sus
genéricos intereses, contra los poderes públicos nacionales,
autonómicos, regionales y locales. Se pueden recurrir las decisiones
políticas que atenten contra el Tratado, siendo sus decisiones de
aplicación inmediata y sin apelación. Así, la decisión el Consejo
Constitucional de Francia, al declarar conforme a la constitución la ley
que prohíbe el gas esquisto, puede dar lugar a la interposición - por
un potencial inversor o conjunto de inversores favorables al gas
esquisto- de una queja por atentar contra el contenido del TTIP. Es un
sistema de arbitraje privado que sustrae de competencias a las
instituciones del Estado para el ejercicio de las políticas públicas.
Existe
a su vez la posibilidad de generar un panel de arbitraje para resolver
los conflictos ambientales y laborales que actúa al margen de las
jurisdicciones nacionales y que pierden competencias a favor del sistema
arbitral. En el caso del TTIP no está clara su función, pero se puede
presuponer que sea un mecanismo de actualización de las armonizaciones
regulatorias entre EEUU y la UE. La vigencia y la amplitud del derecho
de huelga pueden interpretarse por paneles arbitrales más que por las
jurisdicciones nacionales.
Algunas pautas de cómo reinterpretar la armadura jurídica neoliberal que se construye en torno al TTIP
Desde
la perspectiva jurídica, el TTIP colisiona frontalmente contra el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se puede invocar la
preeminencia de una norma jerárquicamente superior; así, el artículo 53
de la Convención de Viena establece que todo tratado que afecte a una
norma imperativa de Derecho Internacional es nulo. La Declaración
Universal de los Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, así como otros Tratados y convenciones internacionales de
derechos humanos y ambientales revisten el carácter de normas
imperativas y de Derecho Internacional General.
Se
debe efectuar el control de constitucionalidad de los tratados y
verificar si existen vicios insanables en su celebración y aprobación,
que generan su nulidad.
Hay
que restablecer la competencia territorial de los tribunales
nacionales, recuperar el papel de los Parlamentos y poner en marcha
iniciativas legislativas populares. Y promover normas internacionales
que no refuercen la fuerte asimetría existente entre la lex mercatoria
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino que, por el
contrario, puedan servir para poner los derechos de las personas y los
pueblos, como mínimo, al mismo nivel que los de las grandes empresas.
Ahí cobran todo su sentido propuestas alternativas como el Tratado internacional de los pueblos para el control de las empresas transnacionales.
Hay un último principio que se deduce de toda la impunidad transnacional que el TTIP regula.
Es un Tratado tremendamente violento. La violencia estructural del
sistema capitalista –que permite la acumulación de la riqueza de unos
pocos a consta de la pobreza y la destrucción medioambiental y cultural
de los pueblos- se regula de manera transversal a lo largo de todo el
TTIP.
Juan Hernández Zubizarreta
Profesor de la Universidad del País Vasco